中国首例政府采购案例评析（二）(3)

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）中指出：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 [专家,代理机构,随机抽取,www.zbcg.net]

笔者认为，《证据若干规定》中的谁主张谁举证原则，难以在政府采购侵权案件中有效地适用。具体理由为：政府采购侵权行为往往都发生在采购合同的洽谈、缔约过程中，在采购方式选择和采购程序进行中，采购主体的违法行为是随处可见的，但投标的供应商是无法对侵权行为提供证据进行证明的。在首例政府采购案件中，作为供应商的原告一直认为，采购主体与中标供应商之间存在串标的嫌疑、采购人和鉴定人存在共谋和串通，从而侵害了其合法权益。对于这样的质疑，根据谁主张谁举证的原则，原告应该提供采购人与投标人、鉴定人存在串标、串通等违法行为的证明，但质疑供应商是无法进行举证的，所能够举证的只能是自己损害事实的证明。采购主体在评标过程存在违法行为，供应商明知合法权益受到侵害但却提供不了评标记录，采购主体确定投标供应商中标，原告认为，定标行为违法侵害了其合法权益，同样原告也是提供不了采购人为什么违法的证据。虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是平等的。但采购主体往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有自由裁量权，比如：审查确定供应商资格的权利、选择和确定采购方式的权利、选择和确定采购程序的权利、选择和确定评标专家的权利、选择和确定评标方法和过程的权利、选择和确定中标供应商的权利等等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，受害人无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的唯一只有采购主体。实践中，采购主体的每次采购活动，在符合条件的三五家供应商之间进行。虽然采购信息是公开的，参加的供应商也是无数的，但能够中标、成交的只有这三五家供应商中的一位。其他的供应商，基本上都是属于陪标的。在三五家固定供应商之间，采购主体又是经常